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论宪法平等权——以就业歧视为视角

 

日期:2010年06月15日 作者:佚名 编辑:byspaper  
文章来源:www.byspaper.com 论文编号:bys10270 推荐等级:  
文章属性: 法律硕士(MJ) 本日浏览: 【字体:  

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论宪法平等权——以就业歧视为视角


  摘要:特权(自由)模式是歧视产生的温床,平行关系中,程序平等和法律适用上的实际平等更值得关注,女权主义对未来立法提出了挑战。垂直关系中,平等感亦是法律(立法、执法和司法)前进的动力。而消除歧视、实现平等的有力框架是请求权(权利)模式。 
  关键词:就业歧视 请求权(权利)模式 特权(自由)模式 
  我们生活在权利的时代,权利是王牌,而特权意味着歧视。获得平等关注和尊重的权利对人的尊严和公平社会来说是最基本的。就业是最大的民生。政府不能要求任何公民作出某种牺牲或对他们施加某种限制,而必须平等待民,致力于给公民以同等关切和平等保护。 
  一、就业歧视因何而来 
  平等权和自由权这两种权利保障形式在“特权”这一点上产生突出的紧张关系:你的权利受到了“歧视”,表明你的权利受到了他人没有受到的“剥夺”。特权生产歧视,权利孕育特权。 
  美国法学家韦斯利·霍菲尔德说“X对Y有权做R”这个命题意味着两件事。一方面,它可以指Y有义务允许X去做R,这种请求权称为“权利”。另一方面,它可以指X可以自由地选择做不做R,Y对X不负任何义务,这种自由称为“特权”。权利的相反方是无权利,对应方是义务;特权的相反方是义务,对应方是无权利。[1]现将R具体化为某一工作,X、Y分别为竞争这一工作的人,Z为决策者。在请求权(权利)模式下,Z无权利不使X就业,亦无权利不使Y就业;X有权就业,Y有义务使X就业,反之亦然。在特权(自由)模式中,Z有义务使X就业,也有义务使Y就业;X有权就业,Y无权就业,反之亦然。 
  对比两种权利模式,不难发现两点重大差异。其一,在请求权(权利)模式下,X、Y互有义务允许对方就业;在特权(自由)模式下,X、Y互相排斥对方就业。其二,在请求权(权利)模式下,Z无权利也无义务不使X、Y就业;在特权(自由)模式下,Z有义务使X、Y就业。特权就在这种差异中显现,它由两方面的因素构成:第一,在平行关系上,X、Y的权利义务不对等;第二,在垂直关系上,Z对X或者Y有绝对的义务,二者缺一不可。因此,特权是平等的对立物,平等观念意味着反对特权;我们应当崇尚平等,反对特权。 
  二、特权(自由)模式的平行关系上的歧视与平等保护 
  (一)立法本身的歧视和平等保护 
  法律文字上的不平等,是法律上的歧视,属于明显歧视;法律效果上的不平等,是事实上的歧视,属于隐含歧视。然而,在就业领域,法律这一“实体”一般不会出现歧视,原因不仅在于国民拒绝立法者制定“恶法”,而且还在于抽象法规不会使国民对立法者产生质疑。然而,这样的法律在操作过程中,不得不让国民对“议会至上”的立法权威极其失望,他们有被欺骗的感觉;于是,转而寄希望于司法者。令人遗憾的是,缺乏勇气的法官也未能成为他们的救星。因此,讨论实体平等(表面平等和法律效果上的实际平等)并无多大意义。但是,女性主义法学理论或许将给与我们更多立法上的启发。 
  自由女性主义强调平等。温迪·威廉姆斯认为基于性别差异的特殊对待就是不平等,即对男人更糟或者对女人更好的法律,意味着妇女的不同,这种不同就是歧视。激进女性主义强调差异。法律具有理性建构、抽象权利、客观描述等特点,这符合男性特点。于是,凯瑟琳·麦金农主张,法律具有男性属性,法律实际上是一种男性的建筑物,法律不具有中立性。激进女性主义者拒绝接受法律变革,因为法律再怎么改变,也改变不了其男性属性。[2] 
  自由女性主义的观点为当今立法,尤其是关于体现男女平等、女性在劳动中不同于男性的保护性立法,提供了根据。区别于自由女性主义思考的传统路线,激进女性主义的观点对于法律现状的批判更为“激进”,连同同样强调差别的文化女性主义和后现代女性主义理论,为未来法律发展提出了变革性挑战。 
  (二)操作过程的歧视和平等保护 
  法律本身可能在表面上公正无偏;但如果它被公共权力不加公正地加以运用因而在实际上歧视了处境类似的个人权利,那么宪法仍然禁止法律对平等正义的剥夺。法律在操作过程中发生的歧视,是事实上的歧视。在就业问题上,操作歧视往往表现为剥夺公民的机会平等权。 
  从四川的身高歧视案到安徽的乙肝歧视案,无不提出这样的问题:哪些差别待遇是合理的?罗尔斯的正义观念主张,每个人对与其他人所享有的类似自由相一致的最广泛的基本自由都应有一种平等的权利。[3]然而,如何确定“最广泛的基本自由”,如何确保“地位与职务向所有的人都开放”,都需要确定某一因素的考虑是合理差异还是就业歧视?要知道,不合理的差异因素的设置是赤裸裸的违宪违法行为! 
  德国合理差别待遇的标准是禁止恣意原则、事物本质、正义理念、比例原则。美国的标准是合理基础、严格审查和中等程度审查标准。对就业而言,除非该社会确信,此特征(条件)与职业上的无能之间存在支配关系,该特征(条件)才为合理差异之因素。归类必须合理而非任意,不合理的归类违反法律平等保护,但难以解决的是,这种支配关系的判断完全是依照某一特定时期在社会中占支配地位的社会哲学决定的。 
  三、特权(自由)模式的垂直关系上的歧视与平等保护 
  垂直关系上的歧视将会违背一般人的正义感,具体来说,人的平等感。 
  操作歧视不是垂直关系上的歧视。因为这种歧视和法律上的歧视、事实上的歧视一样,都使X、Y的权利处于“有我没你、有你没我”的状态。而垂直关系上的歧视,是法情感上的特权,它使人的平等感受挫。假设在满足前述程序平等与实体平等、表面平等与实际平等,消除法律歧视、事实歧视、操作歧视的场合,当X有权就业时,同样X都成功就业,但是,在请求权(权利)模式下,Z无权利不使X就业,亦即Z无义务使X就业;在特权(自由)模式下,Z有义务使X就业。此时,请求权(权利)模式下的X会感到很“不舒服”,产生人格受侵损的感觉。 
  共同体感和自由感的一个平衡关系是对法感的恰当陈述。人的平等感的心理根源之一乃是人希望得到尊重的欲望。法挫折感在中国熟人社会中愈加明显。我们几乎在任何场合都能看到此类现象:当一个人面对熟人的时候,他的善的关怀,给付较之一个他所面对的陌生人要多得多。[4] 
  四、结论 
  目前,在我国,最为典型和普遍的劳动就业歧视是对部分劳动群体,如妇女、农民工、应届高校毕业生的歧视,常见的有性别、户口、年龄、身高、相貌等方面的歧视方式。特权(自由)模式是歧视产生的温床,而消除歧视、实现平等的有力框架是请求权(权利)模式。 
  参考文献: 
  1 [英]雷蒙德·瓦克斯.法哲学:价值与事实[M].谭宇生译.江苏:译林出版社,2013. 
  2 [英]丹尼斯·劳埃德.法理学[M].M.D.A.弗里曼修订.许章润译.北京:法律出版社,2007. 
  3 [美]博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,2004. 
  4 江山.法的自然精神导论[M].北京:中国政法大学出版社,2002. 


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